“如果幼女不愿意賣淫,或者不愿意與這個嫖客發生性關系,嫖客采用暴力手段發生性關系的,應定強奸罪。”劉明祥說。清華大學教授張明楷在2008年版的《刑法學》中表達了相似觀點:“行為人沒有實施強迫行為,幼女同意行為人嫖宿行為的,應認定為嫖宿幼女罪。”
問題是,幼女能“同意”賣淫嗎?
未成年人保護專家、北京市人大代表佟麗華告訴記者:“幼女還不滿14周歲,在刑法上,依然屬于無行為能力人,怎么會完全理解賣淫的性質和后果?”
“嫖宿幼女罪中,刑法客觀上認可了幼女賣淫牟利的‘自主性’,以及幼女對性的自由支配能力。”全國人大代表孫曉梅認為,該罪忽視了兒童賣淫活動中“被利用”的一面,而根據聯合國《兒童權利公約》,所有賣淫活動中的兒童均應被推定為“被利用”。
孫曉梅還表示,嫖宿幼女罪意味著刑法對幼女的保護不再平等,而是在道德上作了區分——“良家幼女”和“賣淫幼女”,是對道德瑕疵幼女的歧視。中國社科院法學所研究員屈學武也認為,這一罪名從立法上給被害幼女冠上“賣淫女”的污名,與聯合國《兒童權利公約》和《消除對婦女一切形式歧視公約》精神不符。
并入強奸罪還是另立新罪
要求廢除嫖宿幼女罪的聲音越來越多。
今年6月,3G門戶網總裁張向東在網上發起關于“‘嫖宿幼女罪’還是‘強奸罪’?”的網絡投票,有50多萬人參與,其中超過97%的人贊成“廢除嫖宿幼女罪”。
孫曉梅、佟麗華等主張,對于不滿14歲幼女發生性行為的,無論幼女是否自愿,無論有無金錢給付,一律按強奸罪定罪。
中華全國律師協會刑事業務委員會委員錢列陽持相似觀點,他告訴記者,刑法修改時,可以考慮“大強奸罪”立法,即在強奸罪中將暴力、金錢交易等情節一并規定進去。“不過,有金錢交易的,量刑一定要比暴力的輕一點,要體現罪刑相適應。從這個角度說,嫖宿幼女的行為人,哪怕嫖宿多人,只應加重處罰,而不該上升到死刑。”
“立法固然要保護幼女的利益,但幼男的利益難道不需要保護嗎?”北京師范大學教授王志祥建議設立兒童性侵害罪,對以支付物質報酬為手段對兒童實施性侵害的從重處罰。
屈學武也建議,另設一類“對幼兒的性侵犯罪”。既可以解決對幼男的平等保護問題,還可以設置保護幼男幼女的多個罪名,如猥褻幼兒罪、奸淫幼兒罪等,“原強奸罪中的奸淫幼女內容也可以分離出來,并入針對幼兒的這一‘類犯罪’中。”
能否“廢除”,立法機關尚無定論。對“嫖宿幼女按強奸罪定罪”,全國人大常委會法工委2010年6月回復孫曉梅的建議時表示:“這一問題,有關方面尚有不同意見,有的提出嫖宿幼女與奸淫幼女兩種犯罪在主觀故意和行為的客觀方面有明顯不同,不宜以強奸罪論處,我們將進一步聽取各方意見,研究論證。”
最高人民法院辦公廳在回復孫曉梅的建議時表示,決定成立調研小組,選取嫖宿幼女案件多發地區進行調研,進一步了解司法適用中的具體問題,在總結經驗,廣泛征求各方面意見的基礎上認真研究嫖宿幼女罪的定罪量刑標準,爭取盡早出臺指導意見。
社會還能做什么
小白失蹤期間,先后有50多名村民幫崔青尋找,所以,小白被“嫖宿”的事情,村里人漸漸都知道了。
“村里的人對這件事比較敏感,很歧視,孩子們也都躲著小白。小白心理壓力特別大,不愿與人交往,甚至還試圖自殺……”崔青哽咽著說,自己十多年來靠打零工獨自撫養小白,所有的希望都寄托在女兒身上,現在在村里卻抬不起頭來。