直播游戲，是否構成侵權
業內人士：司法實踐需要適應游戲直播行業新發展
于瀟
近年來，游戲直播行業已經成為游戲產業的重要組成部分。隨著電子游戲產業的不斷發展，與電子游戲有關的版權問題引發了理論界與實務界的廣泛討論。
為進一步分析和研究電子游戲相關版權問題，華東政法大學知識產權法律與政策研究院、檢察日報社聯合主辦“電子游戲相關版權熱點問題研討會”，邀請了版權法律領域學者和專家及業界人士共議相關熱點問題。
部分與會專家研討認為，根據游戲的類型，未經游戲著作權人許可的游戲直播可對游戲構成“轉換性使用”，也因此可被認定為合理使用。同時，有業界人士呼吁，在著作權保護的實踐中，要注意發揮司法對行業發展的積極效應，避免版權過度保護帶來的負面效應。
電子游戲的連續畫面受著作權保護
“盡管有爭論，但是游戲中的事先制作好的連續畫面，是可以構成電影或類電作品(以類似攝制電影的方法創作的作品)，這一點在理論界和司法實務界已經取得廣泛共識。”華東政法大學教授王遷指出。
對此，中國社會科學院知識產權中心主任李明德教授進一步指出，電子游戲無論認定為類電作品還是視聽作品，并沒有本質區別，也不是新問題。早在1982年，美國已經有判決認定電子游戲構成兩個方面的作品，一個是支撐它的計算機程序代碼編碼，即計算機程序軟件作品，另一個是在軟件驅動情況下展示出來的有伴音無伴音的畫面。
這一觀點也得到了來自中南財經政法大學知識產權教授胡開忠的認可。“電子游戲從技術上而言，是一種計算機程序，從外觀表現上講，可能屬于類電影作品，或者說視聽作品。”
在上海市高級法院知識產權審判庭庭長劉軍華看來，對于電子游戲中的連續畫面的著作權認定，應持慎重的態度。
近年來，特別是在司法實踐中，對電子游戲的認定，表現出逐漸深刻的認識過程，這與電子游戲行業的迅猛發展不無關系。“在此之前，電子游戲僅是一個軟件著作權的問題。”劉軍華表示，此前立法中，并未將電子游戲作品視為電影或者類電作品。因此，能否參照適用著作權法行使控制權利，需要慎重思考。
對于電子游戲的著作權定位，浙江省杭州市中級法院知識產權庭副庭長張書青用“殼與核”的概念作出解釋。
“核”，是指著作權法作品保護的本質——獨創性表達，而“殼”則是指作品類型的法定性。“我們是通過類推適用的方法，來解決電子游戲連續畫面的著作權保護問題，將類電作品的規則類推于電子游戲當中，而不是直接把游戲認定為類電作品。”結合審判實例，張書青介紹說。
在張書青看來，在著作權法立法的時候，立法者并沒有考慮到后來可能出現的電子游戲的新情況，如果直接把游戲畫面認定為類電作品的話，可能會有悖于文意解釋。
游戲直播、短視頻可否構成著作權的合理使用
在胡開忠看來，游戲直播涉及玩家運行和操縱游戲、玩家通過網絡向公眾傳播運行操縱游戲的畫面聲音進程并伴有解說兩個行為。對于玩家的第一個行為而言，屬于對游戲作品的一種功能性的使用行為，就像一個人購買了CD，在家里電腦上播放一樣，不會對游戲作品造成傷害，不需要用合理使用來分析論證，只有第二個行為，即通過網絡進行傳播的行為才涉及到合理使用的判斷問題。
“根據游戲的類型，未經游戲著作權人許可的游戲直播可對游戲構成‘轉換性使用’，也因此可被認定為合理使用。這樣的結論不僅符合著作權法原理，而且有利于電子競技產業的發展。”王遷說。
“傳統電影、類電作品是吸引大家來觀看的，而電子游戲則是吸引大家來玩的。”為了形象地說明這個不同，王遷用好萊塢的故事進行舉例：好萊塢曾經把30多部經典電腦游戲搬上屏幕，但是，絕大多數都很失敗，票房慘淡，入不敷出。這個背景，就是我們討論游戲直播問題的邏輯起點。他說，制作電影的目的，就是吸引公眾來觀賞，而電子游戲，是要吸引用戶來運行，也就是“玩”，用戶人數越多，在游戲中的投入時間越長，就越有可能去購買游戲道具。這也是游戲制作者的豐厚利潤來源。所以，電子游戲與傳統電影或類電作品相比，具有自身的特點，在保護上，不能完全采用相同的法律規則。
在王遷看來，大部分電子游戲并不是供公眾單純依靠視聽覺進行被動欣賞的作品，而是高度依賴于每名用戶個性化并具有互動性的參與。
“用戶運行游戲并為之付費的目的，并非是欣賞游戲畫面和其反映的故事情節或藝術美感，而是通過操控游戲中的角色、完成各種任務，去展現游戲者的操作技巧，進而獲得心理的滿足。”他說。
來自B站的上海寬娛數碼科技有限公司高級法務總監劉楠介紹，游戲主播，主要是以分享游戲的策略和技巧為主，用戶觀看并非是為了欣賞游戲畫面，而是觀賞游戲的策略技巧和方法，盡管游戲畫面很漂亮。
“尤其對于游戲解說類視頻，因為它主要是以分享游戲的策略和技巧為主，用戶觀看并非是為了欣賞游戲畫面，而是觀賞游戲的策略技巧和方法。游戲本身以及其中包含的素材，成為用戶用于學習的游戲策略技巧和方法的工具，和游戲用來玩的功能已經基本上進行了轉換。”她說。
“這樣一來，大量游戲直播行為對游戲中畫面的傳播，就具有了轉換性。”王遷進一步解釋說，大量直播不是為了單純地再現畫面本身的美感或所表達的思想感情，而是展示特定用戶的游戲技巧和戰果。將其認定為合理使用符合著作權法原理。
王遷的這一觀點也得到了一些法律實務人士的認同。
“玩家的這種貢獻，對于游戲畫面的短視頻來說，我個人認為其創造性比較明顯。”北京朝陽區法院知識產權庭副庭長羅曼說，網友觀看游戲直播，更多的是因為看誰打得好看，誰的玩法、攻防策略更好。
“特別是一些人機交互式的游戲，已經加入了玩家的一些互動性的操作，包括了玩家部分的智力成果，而且隨著玩家這種深入的操作，它呈現的形態也是有所不同的。”參加研討的一位資深法官舉例說，還有一些短視頻，“主播”會加上一些解說或者搞笑的音樂，然后做一種諷刺性的模仿。在這種情況下，它構成轉換性使用的可能性就比較高。
游戲直播、短視頻可構成合理使用。根據專家的觀點，玩家對電子游戲進行直播或制作短視頻，視游戲類型，就可以不經過著作權人許可，不向其支付報酬。
更進一步，劉軍華指出，按照“三步檢驗法”來認定合理使用時，游戲制作者的“利益”如何認定，如何體現，也需要密切聯系實際情況來認定。
“是否構成合理使用，首先要考慮被直播的游戲類型。此外，游戲畫面是零星片段式的直播，還是全程直播，這些都會影響‘合理使用’的判斷認定。”張書青說。
司法實踐應關注行業發展
“從市場狀況、商業分析以及產業界共榮的角度進行分析，希望學術界、司法界能給電游行業更寬容的空間。”北京競天公誠律師事務所合伙人趙燁律師建議，在做學術判斷或者司法建議的時候，能考慮到一些市場情況。
在司法實踐中，電子游戲在終端設備上運行呈現的連續畫面有的被認定為類似攝制電影的方法創作的作品。其理由是因為電子游戲在被用戶操作、運行過程中呈現的連續畫面被通過信息網絡實時播放出來，為網頁的觀看者所感知。這種行為侵害了著作權人對其電子游戲呈現畫面作為類電影作品的著作權。
對此，張書青表示，版權法是與技術發展關聯性最強的知識產權部門法，它比專利，甚至比反不正當競爭法的關聯性還強。“所以我們在對版權法相關問題定性的時候，一定要顧及到產業發展的現實，顧及到方方面面的利益。”他說。
研討中，劉楠表示，電游行業競爭壓力極大，現在需要站在行業發展的高度，在保護權益的同時，兼顧利益平衡，否則會抑制市場活躍度，限制行業的發展。
慎重適用訴訟禁令等措施
“我建議，在司法實踐中，要慎重采取訴訟禁令等強制措施。”針對游戲直播糾紛中的訴訟禁令強制措施，劉楠表示適用范圍要適當。
“可否考慮一些‘副作用’更小的干預方式？比如游戲版權方不想讓主播直播，根據用戶協議，游戲方可以通過停止該主播的后臺賬號，禁止他登錄游戲并直播。如果法院對直播平臺發出一個全面禁令，而不考慮合理使用問題，那平臺很有可能就會死掉。”她說。
“如果存在侵權嫌疑的話，確實要慎重干預，選擇影響更小的干預方式。”參加研討的一位資深法官表示，訴前禁令，在某種程度上，相當于一個實體判決，所以應當采用對雙方的影響更小的干預方式。“游戲方停止主播賬號使用，以此來替代對游戲平臺內對某游戲直播的全部禁止，我覺得這一點非常符合比例原則和利益平衡原則。”